“末位淘汰制”是指用人单位根据其内部管理目标，结合具体岗位实际情况，制定的绩效考核指标体系，并以此作为标准对员工进行考核，经考核排名相对落后的人员予以淘汰、辞退的一种管理办法。从某种意义上说，这项管理办法是用人单位为最大限度挖掘企业潜力，激发员工危机意识、竞争意识而采用的管理制度，但是只根据考核结果对绩效考核靠后的员工予以“末位淘汰”，其法律效力值得探析。

最高院发布第18号指导性案例并总结裁判要点：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”立法尚无精细化规定的背景下，最高院用这样一个典型案例来回应“末位淘汰”的合法性与合理性。这则指导性案例的判决结论对于减少各级法院针对末位淘汰制的“同案不同判”有着积极意义。然而我们必须看到的是，在目前我国市场主体诚信意识缺失的前提下，劳动合同解除的法律规定更明显的倾向于保护劳动者，则势必会使劳资矛盾更加尖锐化。因此，笔者对解决这些隐忧和提升指导性案例扩展效应提出以下几点对策：

对于是否胜任工作的判断进一步给出司法指引。在第18号指导性案例这个层面，能够获得的基本结论是：在胜任工作的基础上，即使劳动者在内部考核中处于末位，用人单位依然不能主张直接解除劳动合同，而只能以培训、降职、降薪等方式来处理决定。但是如果用人单位设计了比较合理科学的标准来判断劳动者是否能够胜任工作，那么不符合该标准的劳动者即使没有在考核中处于末位，是否也可以被解除劳动合同。对于是否能够胜任工作的判断，是审判实践中面临的严峻考验。

在更为开阔的视野下对社会利益的平衡和把握。在第18号指导性案例中，最高人民法院能够力推保护劳动者权益的意图非常明显，但从更为宏观的角度来说却回避了公司内部规定所涉及的事项，这仅仅依靠用人单位内部管理机制是难以处理妥当的，同样也需要法律的指引与保护。

细致探讨末位淘汰制背后的复杂问题。“末位淘汰”并非严格的法律术语，但在社会生活中广泛存在，笔者认为“不能胜任工作”需要一套比较科学严谨的评价体系加以衡量，而现在用人单位的考核方式的确存在不少疏漏之处。因此，用人单位通过合法的规章制度，并在此基础上明确岗位职责，建立比较复杂的客观评价体系，是从根本上应对此类复杂社会问题并取得最佳综合效果的关键。