无资质的承包人在施工过程中发生工伤事件，发包方或分包给无资质承包人的承包方是否应承担民事责任?社会上对此争议很大，学界的看法与司法实践的通常做法亦不统一。笔者拟通过对下面一案的分析谈点意见。

某合资企业拟建造一厂房，将工程发包给承包商甲，甲具有相应的资质证书。因工程较大，甲将其中部分项目分包给包工头乙，乙没有相应的施工资质。乙在施工中发生了事故，造成数名工人伤残。事后，乙逃逸，受害人将甲和乙做为被告共同告上了法庭。

对于此案的处理办法，存在两种看法：

第一、甲应当承担民事责任，实践中通常采用这种做法。理由是：根据《建筑法》第二十二条、第二十九条的规定，禁止将工程发包或分包给无资质的施工单位，甲违反了该法律规定，有过错。这种过错行为对工伤事故的出现起了诱导作用，因此甲应分担民事赔偿责任。

第二、甲不承担民事责任，这也是学界的看法，梁慧星教授对本案发表了类似意见。理由是：受害人是乙的工人，双方存在雇佣合同关系，甲与受害人没有合同关系，处于第三人的地位。根据合同的相对性，第三人不对合同当事人之间的债务承担责任。

在两种对立的观点中，第一种观点则运用过错责任原则，主张有错必纠，目的是合理地保护弱势群体，亦促进《建筑法》的推行，倡导公平。第二种观点运用的是合同的相对性原则，主张责任不应扩大，其目的是保护社会主义初级阶段的经济活动的积极进行，支持效率优先，兼顾公平。实践者力图起到良好的社会效果，学者在捍卫法理的尊严。由于国外亦没有类似的判例，缺乏可参照的对象，所以这个问题一直没有定论。

笔者分析：受害人之所以将甲也作为被告，往往缘于乙的逃逸或无力承担赔偿责任，如果假设乙有力偿还，那么甲还应不应承担民事责任呢?首先，从实践者的角度出发，为保护弱势群体，实践者利用过错责任原则来追究甲的民事责任。实际上即实践者认为甲的行为对受害人构成了侵权。那么本案中，甲是与乙共同构成对受害人的侵权，还是单独构成对受害人的侵权呢?首先，如果，甲与乙对受害人共同侵权，那么甲与乙之间在主观上应具有共同过错，在客观上应有共同行为。但乙在本案中，并不具有过错和加害行为，乙应承担的是一种严格的违约责任。虽然乙不具备相应的建筑资质，但它不对受害人承担侵权赔偿责任。由此可见，甲不能与乙构成对受害人的共同侵权。其次，如果甲对受害人单独构成侵权，那么需要寻求甲的过错行为与受害人的受害事实有因果关系。目前，在侵权赔偿领域，由于引起损害发生的原因并不完全是单一的行为或事件，而常常呈现出各种因素彼此相互联系、相互影响和渗透的状态，故对于怎样确定因果关系，学者对此众说纷纭、观点各异，归纳起来主要有两种学说：一种是必然因果关系说，这种学说认为，只有当行为人的行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。一种学说是相当因果关系说，该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺乏任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。

按照必然因果说，为了正确的确定责任，就必须区别原因和条件，原因是必然引起结果发生的因素，而条件仅为结果的发生提供了可能性，原因则为结果的发生提供了现实性。本案中甲违反《建筑法》的规定将工程分包给无资质的乙，这种过错行为能不能构成受害人遭受损害的原因呢?笔者认为，不能构成，甲的这种行为并不会必然引起工伤事件的发生。因此，甲的行为不构成对受害人的侵权，不应承担赔偿责任。

按照相当因果关系说，该学说强调的是原因和结果之间的可能性的联系，扩大了因果关系的范围，使行为人难以被不适当地免除责任，从而在许多情况下有助于保护受害人的利益。本案中，甲的行为与损害事实有没有这种因果关系呢?如果完全按相当因果关系说，这种因果关系即存在。因为甲的行为从某种意义上来讲，加大了工伤事件产生的可能性，对受害人的受害存在一种潜在的威胁性。那么，是不是就可以据此认定甲的行为构成对受害人的侵权呢?笔者认为不是，因为相当因果关系说存在一个致命的缺陷，即把各种引起损害发生的因素都同等地作为原因对待，无限地拉长了因果关系的链条，大大加重了行为人的责任，使行为人难以预计自身行为的后果，危害了社会正常秩序的运转。因此，必须对相当因果关系说的适用加以限制，在目前的司法现状下，笔者建议尽量不要采用。尤其是本案中，确定甲的行为与损害事实有因果关系过于牵强，不应适用相当因果关系说。综上，笔者认为，甲的行为不构成对受害人的侵权，不应承担侵权赔偿责任。

其次，我们用合同的相对性原则分析。所谓合同的相对性，在大陆法中亦称为“债的相对性”，简言之即债能够且只能对债权人和债务人产生拘束力。其内容包括三方面，主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。第三，债务人只能向债权人承担责任，而不应向国家或第三人承担责任。具体到本案来讲，甲与乙之间存在转包合同关系，乙与受害人之间存在雇佣合同关系，甲与受害人处于两个不同的合同之中。因此，甲不应承担乙对受害人违约而产生的责任。如果没有乙与受害人的雇佣合同关系，就不会产生工伤赔偿的责任，因此这种责任也只能存在于乙与受害人之间，赔偿责任当然也只能由违约者即乙承担。值得注意的是1981年的《经济合同法》第33条曾规定：由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关亦承担违约责任。这一规定要求作为第三人的上级领导机关和主管机关承担违约责任，虽有利于减少行政机关对合同关系的不正当干预，保障并落实企业的经营权，但由于该条要求第三人承担违约责任，明显违背了合同的相对性原理，故《民法通则》第116条依据合同的相对性规则对该条款作出了修正“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理”，这显然是必要的。由此我们可以看出立法者对此类问题的态度，立法者严格遵循法理的基本原则，并没有为暂时解决问题的高效率而牺牲长远的建立法治秩序的利益。因此，对于本案来讲，实践者片面追求良好的社会效应而违背法理的做法，是不正确的。